今年4月10日，美国根据WTO争端解决程序，提出针对中国的两项磋商请求。这两项请求都是有关知识产权问题的：一是关于中国对版权及商标侵权的惩罚力度问题；二是有关版权作品的市场进入障碍问题。在读到这个消息后，我写了一篇名为《What are the US’ IPR Consultations indeed?》的日志，其中表达了自己的观点——撇开政治性考虑不谈，只讲法律问题的话，对于第一项，关键的问题在于”Commercial Scale“的解释问题（这也很可能是未来的Panel Report的看点之一）。至于第二项，如果考虑到中国对国内的作品也采取审查措施的话，那么中国还是没有违反国民待遇和最惠国待遇原则。
五个月过去了，美中知识产权纠纷也有了一些进展——当然这些进展主要是在程序上的——以下对这些进展做一个简单的记录。
我曾经在日志中提到过RSS所涉的版权问题（点此），今天接到FeedSky的邀请评论一个新的网站：“9公寓”，其中的一个特色功能（其实也不算特色，好多网站都有这个功能了）就是将用户在其它地方的日志通过RSS地址导入到9公寓的网站页面中，并且随着用户自己的RSS地址的更新，同步在9公寓中更新。就花十分钟对这个问题多说两句吧。
第一，将自己的博客或网站的RSS地址导入到任何地方，当然版权人的权利。RSS地址本来就是用来分享的，所以这一点上，在版权人（即日志作者）的角度上没有任何问题。
第二，本来RSS文件中可以包括版权授权的代码（例如用创作共用的某个协议等），但这不等于使用了这个RSS地址的作者就一定同意代码中所指向的授权条款（他们甚至根本不懂这些代码，也不懂什么是创作共用协议）。所以，如果任意地让RSS地址被导入到其它页面中，就可能违背作者的初衷。
第三，如果提供导入服务的网站在相关页面上插入了广告，那么即使作者理解并同意创作共用协议，也照样会造成对作者作品的侵权——原因在于，大部分作者所使用的授权条款都不会包括商业性使用，而插入了广告以后的授权条款
信息网络时代来临后，这个世界上的人们似乎就只有两种：一种是程序员，另一种是非程序员。前者常常以为自己能通过技术去控制别人；后者又常常为了满足自己懒惰的欲望（或者保护自己的既得利益），把信息网络描述成彻底的技术问题，主张（或者以为）只有程序员、也只需要程序员来解决这些问题。
可惜，上述两种人都错了，并且一错再错。程序员们忘记了，你想控制的人中间，也可能有程序员，即使没有程序员，但程序员也有小学同学，大家拼技术，道高以尺、魔高一丈，然后道又高一公里，魔又高一光年……采用技术去控制别人，不管控制的目的是好是坏，都是没用的——对这一点，我一千年前就说过（点这里和这里），前两天Google手下的著名程序员Jeremy Allison又说了一遍（点这里看：Why DRM Wan’t Ever Work），OK，我不是程序员，说了不算，这次有点说服力了吧？
正如iPod的DRM、HD-DVD及Blue Ray的DRM (AACS)的必然宿命一样，微软Zune播放器的DRM 也已被破解，这一切都说明，用技术手段来保护版权，是不可能的——问题从来不出在技术上，而是出在社会中，法律里：那就是，陈旧的版权制度、专利制度已经不适应社会的进步，正面临巨大的、根本性的变革（btw，同样的，想用技术来封锁网络，也只会自取其辱，成为历史的笑谈）。
但是，如果只看到上面说的这些，俺就不是法豆了。程序员也是人，他们的错误想法也会对社会的发展起作用。种种所谓DRM多年来盛嚣尘上，再加上技术的发展日新月异，程序员们的话语权也就一直存在。这就如同在一个汪洋大海中漂泊着一艘名叫地球的小船，船上最有经验的水手其实也是第一次航行于这片海域，别人用他过去的经验去相信他未来的行为，可是其实他也不知道什么是正确和什么是错误的——文科生，当然是有事做的。
据 Ars Technica报道，由 Internet Archive 與 Open Content Alliance 合作建立的 Open Library 正式啟用。除閱讀外，目前正在加入聆聽版，部份書籍已有全書人聲朗讀。（消息来源：CUHK知识产权关注小组）。
至少目前来看，界面还不是那么友好（或者是我笨，硬是没找到搜索窗口），比起Google Book来似乎不是一个数量级，不过有兴趣的也可以去看看。更有价值的恐怕还是这个站的建立者Internet Archive，我前两次在Blog上放电影的时候提到过它，通过它可以找到很多好东西，而且都是合法的。
最近一段时间，我陆续对FYFZ.CN的推荐blog及访问量前120位的blog、法天下的推荐blog，以及我友情链接上的独立法律Blog进行了分析，总共大约二百多个Blog。现就法律BLOG们的版权许可情况作出非学术研究报告——因为是非学术的，所以也就没什么注释之类的，供法律博友们参考。
第一，绝大部分法律blog未对版权问题作出专门声明。其中一些Blog使用的页面模板上，有“All Rights Reserved”的标识，但这些标识应该都是模板上自带的，而并非Blog作者添加的，因此只能认为他们都是“保留所有权利”的——当然，这也不排除一部分作者自己并未准备采用这种许可模式，但由于对网页模板排版不熟悉或疏忽的原因，没有改变这些标识。鉴于版权为绝对权利，未经许可不能使用，所以我无法将这些Blog的RSS地址收录于我在“火啦网”上制作的“法律博客圈”（http://www.huolat.com/q/law）中。（为什么删除这些？见文后的说明）
第二，对版权问题作出专门声明的BLog中（大约有三十多位），约一半左右禁止转载——包括在网络上和在传统媒体上。这些版权声明包括两类：
（1）在表明禁止转载自己的文章的同时，承认自己转载了他人的文章，说如果对这些转载行为有不同意见，就通知他们，立即处理；
（2）没有提到自己的许可原则，只说了其他人如果主张著作权，请联系他们一类的话。
因为这些版权声明都禁止在网络上转载，所以如果未经许可引用他们的RSS地址到另一个公开的网页上，那么就属于侵权（在中国叫“信息网络传播权”），所以，上述法律博客圈里，我也没有收录他们。
第三，大约有二十个左右Blog声明允许在网络上转载自己的文章（在中国著作权法下，也就是对“信息网络传播权”作出默视许可），其实又包括几种情况：
（1）完全彻底放弃版权，包括署名权等一切权利，有一位——沈萍老师（不好意思，这是本报告唯一指出具体blog名的，因为实在是非常喜欢她文字中体现的性格，呵呵）；
（2）可以在网络上转载，但必须通知作者（有一位）；
（3）注明出处的前提下，可以在网络上非商业性转载（有十三四位）；
（4）注明出处的前提下，可以在网络上任意转载（有四五位）。
对上述blog，除了RSS地址无法使用和大量转载他人文章的外，我都收录进了上述博客圈。（为什么删除这些？见文后的说明）
我按：昆明话里，"孔雀"作为形容词使用时的意思是自作多情，和英文中的peacockish有那么一点点暗合。"你这个老孔雀！"翻译成普通话的意思就是"你相当多管闲事and自作多情！"今天继续孔雀一组，回可爱的和菜头新帖：《有锁必破》。如果想看得更明白些，请先点这里读他的贴。
我再按：虽然很孔雀，但是也得先说明下，不管怎么孔雀，其实都不是要教育谁，表达自己的看法而已。利用Trackback交流，是BLog比BBS优胜之处，这一点以前已经说过。而且，既然是交流，那么就不见得自己一定正确，当然有吸取和认错之可能。
言归正传。
菜头提到TCP/IP和拨号程序，说如果它们收费的话，网络绝对不是今天这个样子。我看，这句话改成"如果它们的制作者收费的话，这些制作者绝对不是今天这个样子"可能更准确一些。从古到今（例子不举了自己去想），"标准"从来都是智力活动的最高境界，可以说，谁成为标准，谁就是统治者，谁想拥有话事权，就一定要去建立或者控制标准。TCP/IP制作者维C先生（Vint Cerf）之所以不申请专利、马化腾老师的QQ之所以让你我白用，是因为他们要达到的目的比比取得区区几个专利费和版税要大得多。
我按：此文其实是在可爱的和菜头同学有关Flickr的一篇日志下的留言，因为留言的时候仓促，错别字有点多，话也说得不清楚，就整理在这里。要看懂讨论的来龙去脉，请先点这里读菜头的帖子。下面绿色字体部分是留言上没有的。
菜头，正如你对非商业使用你的作品采用创作共用协议一样，别人也有权利决定自己作品的传播方式。Flickr所形成的社区和互联网，互联网和整个世界一样，都需 要对既定安排的遵循和对选择的尊重，如果我们不尊重别人的选择，甚至因为别人指出你的问题而不尊重自己的选择，那么整个互联网就可能越来越像我们现在生 活的土地，成为没有安全感的丛林，实力强大的人大小通吃无所顾忌，普通人只能骂句干他老木，甚至连骂干他老木的权利都渐渐丧失。
昨天我才在《时代》上看到某个忘了名字的百名最有影响力的人之一说：如今将单个作品“分发”给大众的模式将彻底被从多个作品中“聚合”有用信息到单个人的模式所改变（大意如此）。我相信并渴望这一天的到来。
甚至，我可以如亲眼目击般预言：在技术上，50年内的世界完全可以达到一个真正点对点的时代，信息完整准确地推到我们的手持设备甚至人体芯片中。举个例子，穷和尚者行孙上楼梯的时候，忽然发现一条找死的蟑螂爬进菜头的门缝，者行孙立即数秒内通过网络（如果那东西还叫网络的话）获得解救这只蟑螂所需要的信息，其中甚至包括菜头正找打蟑螂的拖鞋的图像以及从菜头的所有作品（如果那些表达还被称为作品的话）中计算出的、他可能的价值观甚至心理状态，并且给出了如何让菜头放弃杀生的方案，然后，者行孙按响了门铃。。。事情完了以后，和尚动动嘴唇，就把自己成功挽救蟑螂或者失足踩死蟑螂的经历纳入到庞大的数据库中，让下一个叫行者孙的和尚或者叫菜和头的人更精确、更环保、更和谐地判断自己行为的结果。。。。
我前两天说了美国《2007知识产权保护法案》的坏话，洪祖运兄有不同意见，以下是他的留言：
| 豆兄，请允许我指出你的一点失误。在刑法中“attempt to commite a crime"的意思是“犯罪未遂”。 比照我国刑法第23条 Article 23 A criminal attempt refers to a case where an offender has already started to commit a crime but is prevented from completing it for reasons independent of his will. An offender who attempts to commit a crime may, in comparison with one who completes the crime, be given a lighter or mitigated punishment. 我看过全文，这部法案的精神主要是修改版权法刑事部分实体部分的疏漏？（如第四条对未遂犯的增加）和程序法上与兰汉姆法案等不一致的发面如法案第三条建议 授权法院在版权案件中颁发“ex parte”令以扣留那些记录侵权人制造、销售或者收取事项的文件资料。好像不存在惩罚思想犯的问题。 供您参考 |
以下是我昨天下午看到留言后的答复：
| 非常感谢Hong兄的说明。我对刑法的了解非常少，还请您再说得明白一点点。 你说的恰恰是提出修改动议的美国检控当局的理由，他们说：因为attempt to commit a crime和committed a crime一样，所以这么改没问题。 我看不懂的就是他们的这个理由，不知道凭什么attempt to commit 和 commit 就变成一样的了？？ 我只知道，这样修改，导致惩罚标准变严格了，原来清楚的标准，变得不清楚了，原来不是犯罪的，现在是犯罪了，而且究竟什么是犯罪，变得完全由检察官或者法官说了算了。比如：假设我想把自己买的软件除了正常备份外，再复制三份，但是（1）我正在复制过程中，被冲进来的警察抓住了；（2）我复制完了，但发现我复制的不是软件，而是我自己的照片，于是我扼腕叹息，在我的Blog上写：昨天实在是太笨了，本来想考贝某某软件的，居然弄错了还浪费我两张CD-R，然后警察就冲进来把我抓住了（3）我对全世界宣布说我准备复制三份软件，但是我不知道怎么操作电脑，所以请隔壁的布什同学教我操作，然后警察冲进来把我抓住了。 按照修改前的规定，对于行为（1），不好意思警察先生你冲进来冲得早了，因为没有新的复制件产生，所以我不会被惩罚；对于行为（2），不好意思警察先生你抓错了，我又没考贝软件，没有新的复制件产生，所以我不会被惩罚。对于行为（3），警察你有病呀，我在学电脑呢！ 在修改后，对于行为（1），当然要惩罚。对于行为（2），我还是要被惩罚，因为我 attempted to copy the software；对于行为（3），我仍然要被惩罚，因为我已经在attempting to copy the software了。 至于中国刑法为什么给翻译成这个样子，我不太懂刑法，不敢乱评价这两个有关“未遂”的翻译。也许你的理解对的，但是我还是看不懂，凭什么既遂就等于未遂呢？既然既遂等于了未遂，那还区分既遂未遂干什么？不是多此一举吗？ 退一步说，如果attempt to commit在美国法中，居然真的就等于commit了，那也不能这么修改，并且完全不必修改——按照总则的原则或者普通法确立的规则办不就行了吗？相反，如果在分则里改总则，就会导致逻辑错乱。怎么错乱？我们做个证明题： 因为：attempt to commit sth. = commit sth 所以：attempt to infringe = infringe 将等式左右对换：infringe = attempt to infringe 所以：attempt to infringe = attempt to attempt to infringe = attempt to attempt to attempt to infringe = attempt to attempt to attempt to attempt to attempt to infringe …（可以至无穷个attempt） 又因为attempt to infringe = infringe 所以infringe = attempt to attempt to attempt to attempt to attempt to … infringe 再次感谢！ |
现特派送P2P电视程序“Joost”的邀请函，它的注册方式基本和Gmail一样，经我研究，他们还真的没什么版权问题，欢迎但不限于法律人留言索取邀请，同时交朋友。
如果您使用的电脑内存在512M以上，显卡也还过得去，又对国外的电视台有点兴趣的话，那么请就留下您的邮件地址，欣赏气死长虹的画质。有需要的，请点击这里留言，告诉我您的称呼、邮件地址和职业（留言的时候注意勾选“隐藏留言”选项，您也可直接在这个帖子下留言，如果你不介意公开个人资料的话。）
Joost是什么？我比较懒，直接把和菜头的介绍转载一部分过来（全文点此）：
“Joost就是新兴的一个米国网络电视台，它利用了P2P原理，让大家流畅的在线观看它提供的N套电视节目。也就是说，看的人越多，观看效果越流畅。目前，joost的节目全是E文的，因此有志于彻底废除大学英语四六级考试的同学们就不用申请了。
下图是今天无意中在互联网实验室的“中文网站排行榜”上看到的。
这是什么意思？好端端一个个的网站凭什么都成了你页面上的“详细信息”了？至少从2000年起，中国人就知道加框是侵权的了，这都2007年，Web都已经号称3.0了，还把人家整个网站框进来！这么做不但侵犯版权，而且有违基本的网络道德——连大旗都不这么干了，创立了博客网的互联网实验室却来玩这种下三滥，换个新手我还可能相信他是无心的，方兴东也不懂？不嫌丢人吗？
感谢洪祖运对我关于搜狗的词库的观点的评论，我的表述的确不太严谨。但是，尽管对搜狐是否享有版权存在事实认定的问题，保守地说，我不应该武断地认定其就是汇编作品，但从报道的事实看，这种认定的盖然性还是占优的。
首先，您说的Feist Publications Inc. v. Rural Telephone Service Co. Inc中，认定Rural Tel Co的白页不享有版权，原告因而不构成侵权。判决理由在于法官认为系争客体属于单纯的facts，而没有达到版权法上的originality标准。这个案件与Google这次遇到的争议不同（这个下面说），其意义不在于确定事实的汇编是否构成作品（这个已经早确定了），而在于否定了之前一些美国判决采取的“出小汗原则”（sweat of the brow），而重申了行为人主动选择和编排在“originality”之构成要件中的核心地位。
其次，什么是originality，在美国法就是“independent creation plus a modicum of creativity”，在德国法就是所谓的“小硬币原则”。换句话说，只要不仅仅是单纯依据事实的排列，而有些微的创新或者发展，那么这个东西就是享有版权的作品。Google和搜狗争议中，对这一问题，涉及证据问题，我们不能了解，所以不可能深入讨论。但至少有一点，编排的过程中，显然有创造（员工名字），换句话说，即使按照美国法，至少、至少，这部分创造肯定是享有版权的。因为只要有original selection or arrangement，即使这些被选择和排列的东西本身是事实，也已经达到了originality的标准。
其次，慢说中国法与美国法不同，中国法看法条，美国案件不具备羁束力。即使按照美国法，应用先例羁束原则（Stare Decisis）的前提是“必要事实”（Necessary Facts）类似，而不是说案件大致一致就行了。在那个案件中，关键事实不在于被编辑的东西中有本来就存在的事实，而在于两点：（1）Rural Tel Co没有选择和编排，而仅仅是按照姓氏字母顺序进行了排列——而之所以按照字母顺序，是因为Rural Tel所在的州法律有这样的要求；（2）Feist并没有直接把Rural Tel Co的白页拿过来用，而是将其中的“事实数据”，即用户的名字、城市和电话号码抽出来放在自己的目录中。但是，在Google这次遇到的麻烦中，词汇是事实，拼音是事实，可是词汇的排列则肯定不是事实范畴的东西，更不用说它是整个地把词库拿过来用了。