Category: 专业日志

　　感谢洪祖运对我关于搜狗的词库的观点的评论，我的表述的确不太严谨。但是，尽管对搜狐是否享有版权存在事实认定的问题，保守地说，我不应该武断地认定其就是汇编作品，但从报道的事实看，这种认定的盖然性还是占优的。

　　首先，您说的Feist Publications Inc. v. Rural Telephone Service Co. Inc中，认定Rural Tel Co的白页不享有版权，原告因而不构成侵权。判决理由在于法官认为系争客体属于单纯的facts，而没有达到版权法上的originality标准。这个案件与Google这次遇到的争议不同（这个下面说），其意义不在于确定事实的汇编是否构成作品（这个已经早确定了），而在于否定了之前一些美国判决采取的“出小汗原则”（sweat of the brow），而重申了行为人主动选择和编排在“originality”之构成要件中的核心地位。

　　其次，什么是originality，在美国法就是“independent creation plus a modicum of creativity”，在德国法就是所谓的“小硬币原则”。换句话说，只要不仅仅是单纯依据事实的排列，而有些微的创新或者发展，那么这个东西就是享有版权的作品。Google和搜狗争议中，对这一问题，涉及证据问题，我们不能了解，所以不可能深入讨论。但至少有一点，编排的过程中，显然有创造（员工名字），换句话说，即使按照美国法，至少、至少，这部分创造肯定是享有版权的。因为只要有original selection or arrangement，即使这些被选择和排列的东西本身是事实，也已经达到了originality的标准。

　　其次，慢说中国法与美国法不同，中国法看法条，美国案件不具备羁束力。即使按照美国法，应用先例羁束原则（Stare Decisis）的前提是“必要事实”（Necessary Facts）类似，而不是说案件大致一致就行了。在那个案件中，关键事实不在于被编辑的东西中有本来就存在的事实，而在于两点：（1）Rural Tel Co没有选择和编排，而仅仅是按照姓氏字母顺序进行了排列——而之所以按照字母顺序，是因为Rural Tel所在的州法律有这样的要求；（2）Feist并没有直接把Rural Tel Co的白页拿过来用，而是将其中的“事实数据”，即用户的名字、城市和电话号码抽出来放在自己的目录中。但是，在Google这次遇到的麻烦中，词汇是事实，拼音是事实，可是词汇的排列则肯定不是事实范畴的东西，更不用说它是整个地把词库拿过来用了。

我按：本文是在原来写的一篇日志基础上，为纸媒写的，原来放在“内参”里看不见，现在它经过删节发在纸媒上了，所以这边也放出全文来了。

“在法律中，必须对隐喻保持谨慎，它们在一开始能启迪思维，却最终会束缚思想。” —-卡多佐
"Metaphors in law are to be narrowly watched, for starting as devices to liberate thought, they end often by enslaving it." —- Justice Cardozo, in Berkey v. Third Ave. Ry. Co., 155 N.E. 58, 61 (N.Y. 1926).

网络上，谁都知道我不是一条狗

　　一、“史上最牛的钉子户”
　《重庆法院支持房管局 史上最牛钉子户被判搬迁》
　《如果说我是刁民，我就说他们是刁官》

　　二、“京V 02048”
　　《给大家看看什么叫nb车牌，长安街实拍》
　　对这个事，有一个说法说是当时交警在路口封路，等待这些开会的车辆通过。结果，这辆倒霉的车慢了些，脱离了大部队，大部队已经过去了，交警以为全部通过，就将对面的社会车辆放行，结果，就造成了那个图片中的状态。

　　三、于丹和十博士
　《传统文化：于丹还是博士？》
　《“于丹现象”的“镜像效应”》

　　四、新法律
　《中华人民共和国物权法》
　《中华人民共和国企业所得税法》
　《巩献田：一部违背宪法的物权法（草案）》
　　“列宁”、“系统论”、“妄图”、“苏俄民法典”、“革命根据地”、“耻辱的一页”以及一大堆“！”构成了此文。

　　凑个热闹，说点热闹事。关于所谓“禁摩”——不说法律问题，想说的是关于这个草案的新闻报道——雀了，其逻辑水平，已经令人发指到几乎让我相信若非有意，就不可能这么差的地步，简直就是盗版嘻嘻TV。
　　
　　比如这则报道：（好像是《都市周末》的）
　　《拟2009年起施行 多数市民理解城区禁摩》
　　http://news.yninfo.com/yunnan/kunming/2007/3/1173143070_31/index.html
　　
　　第一，这个报道开头这么说：“昆明市人民政府法制办公室、昆明市交警支队就“昆明城区拟从2009年起禁摩”、“人力三轮不再入一环”等车辆通行规定向市民公开征集意见，其中“昆明城区拟从2009年起禁摩”引起了市民的强烈反响。”
　　
　　我找了半天，终于在昆明市政务公众信息网上看见了征求意见的通告。
　　http://www.km.gov.cn/info_detail.aspx?id=5065
　　
　　大家自己去看，人家是对《昆明市城市道路车辆通行规定》的征求意见稿征求意见，其中根本没说过“禁摩”两个字。我研究了一下这份《昆明市城市道路车辆通行规定（征求意见稿）》，其中关于摩托车的就只有两条：
　　
　　———————-
　　“第十条 自本规定实施之日起一个月后，本市新办理注册登记的摩托车以及外辖区摩托车，不得在二环路（含）以内区域道路以及关上中心区、经济技术开发区、高新区、旅游度假区道路上行驶；自2009年1月1日起，不得在本市五华、盘龙、西山、官渡四个区以及呈贡新区城市道路上行驶。
　　
　　第十一条 自本规定实施之日起一个月后，达到报废条件的摩托车一律报废，不再办理更新手续，持有入城准行证的，准行证随之注销。车辆遗失后不再补办和续办牌、证及入城准行证。”
　　———————
　　
　　我的理解如下：
　　
　　第十条简单地说，就是老摩托老政策，新摩托新政策。老的该怎么开怎么开，新摩托行驶区域从一环外退到二环及其它指定区域外；到09年，再退一步，所有城区不准开规定发布后新买的摩托。
　　
　　第十一条的意思大致是老摩托车报废了，就不能再用原来那个牌照了，狗牌也一样，以达到在城区内摩托车越来越少的地步。但是老的车主能不能买新摩托后重新注册登记新牌照呢？根据第十条，是可以的——只不过，比起老摩托来说，不能在一环到二环之间开了。
　　
　　总结起来，如果草案没有改动，在规定正式出台后，将存在三种牌照：一是狗牌、二是规定发布前发的牌照、三是规定发布后发的牌照。前两种，只要没报废，则无论09年以前还是以后，都照原来的情况开；后一种，09年前不能进二环，09年后不能上城市道路。
　　
　　这个草案合法不合法、合理不合理，不是本文讨论的主题。只是想问下记者同学，哪个地方说“昆明城区拟从2009年起禁摩”了？
　　
　　如果说这个谬误还可以从新闻竞争激烈，不写得吓人点报纸卖不出去的角度理解，那么再看下一段。
　　
　　第二，这则报道接下来的一部分的标题是“街头直击 摩托车违规现象突出”。但是接下来的第一段如下：
　　———————-
　　“昨天下午2点到5点，一路记者在交通繁忙、人多车多的双龙桥路口，对摩托车的交通现状进行了摸底。环城南路双龙桥段的直行单向路口，一个红灯周期为2至3分钟，和汽车并排停在机动车道上等红灯的摩托车排的长队至少都在30辆以上。执勤交警介绍，这还不是交通高峰，早晚的上下班高峰，仅单边一个路口等红灯的摩托车不下50辆，四个路口加起来的摩托车流量在200辆左右。”
　　———————-
　　
　　这段话倒的确是“直击”，但其实只是说摩托车多。你不是“直击”“违规现象”吗？摩托车多有罪呀？要是换成50辆汽车停在那里，要几个红灯才过得完？
　　
　　再接下来一段话：
　　———————-
　　“3小时的摸底调查中记者发现，摩托车违规现象以及占道情况比较突出：很多摩托车未按规定停靠在最右侧的车道上，而是见缝插针挤在快车道上，一辆摩托车就占了半辆汽车停放的位置。此外，不乏在后座上搭载小孩、不戴头盔的，还有超线停车的等等。据了解，类似的违法行为，该路口的交警每天至少要处理5起。”
　　———————-
　　这里倒是说了“违规”，但是所谓“突出”从哪里来呢？只是一句话：“该路口的交警每天至少要处理5起。”记者同学有没有问一下，这个路口的交警每天总共处理几起违法行为？什么叫“突出”？我没文化，总觉得“突出”是“比别的多”，而且不但是“多”，还要是“多得多”，比如：“小明同学数学成绩突出。”总不能是跟大家成绩一样吧，也总不能是只比平均分多一分吧？
　　
　　再读下去：
　　——————
　　“交警坦言 禁摩便于车辆分流
　　在双龙桥路口执勤的一名交警表示，昆明主城区禁摩最少有三方面的好处：相对于其他机动车而言，摩托车安全性能较差，容易引发交通事故，禁摩后，可以保障道路的交通安全；摩托车机动性强，往往穿道行驶影响交通秩序，禁摩后，这种违规现象就不会发生，有利于对机动车辆的管理；禁摩后，车辆进一步分流，使交通堵塞得到有效治理。”
　　——————
　　鉴于该报有过失实报道的前科，所以我要先打个预防针：如果交警真的说的就只是这些话，那么该交警同学应该和记者同学一起再学习一下逻辑。如果不止说过这些话，那么就是记者同学的问题了——假设现在政府说禁止行人上街，是不是也有三方面好处：第一保障道路交通安全；第二行人违规的现象就不会发生；第三进一步分流，使交通堵塞得到有效治理。
　　
　　其它后面的就不一一分析了——注意，我上面是顺着说的，这个报道后面的各段，不是没话说，是实在雀得让人没力气说。只最后说下“相关新闻”：“四城区55天“摩抢”489起”。
　　
　　可是，这个抢劫罪的主体是人，又不是摩托车，不是“摩抢”是“人抢”。继续根据屁股决定清醒的脑袋的原则，这种所谓“相关新闻”，表面上提供更多信息，实际上是转移视线，混淆舆论。
　　
　　最后，说明一下，我妈就被所谓“摩抢”过，再加上我家没人骑摩托，根据屁股决定脑袋的原理，我应该大声地说：你看嘛你看嘛，摩托车就该禁。但是，这样的逻辑，实在也太……无厘头了。这样的报道，比道路上的摩托车，难看得多。

　　为了销量激化矛盾、为了生存误导舆论，什么都不缺只缺精神。似可作为现在很多国内报刊的写照。

一

为了提醒某美女还钱，诚挚地在MSN上向她致以节日问候。
　　她甩手丢过来一句 “it’s only for the capitaless countries, not Int’l.”
　　我说 "but the gov of the u.s. supports it, too."，还给了她个链接：http://www.state.gov/g/wi/
　　一分钟后，MSN剧烈震动 “anyway, we r not the comrades for those in the US. ruthless capitalists !!!!!”
　　我只好说 “yes yes…”　心想我的钱看来是有去无回了。
　　又过了三分钟，MSN再次温柔闪烁：“but I don’t mind teaming up the capitalists.”
　　我擦了把汗，下线找大前天剩下的面包充饥。

　　收到电邮，说为庆祝三八妇女节，有一场活动在某某某教室，包括讨论会、图片展览和看电影，遂前往观摩。未料到里面只有二十几人，围坐在一起“Sharing”，我其实比较怕这种事，因为自己贫困的英文水平比较难晒清楚复杂阴暗的内心世界，所以一度准备装做打电话闪人（简称电话遁）。
　　可惜还是被点到，只好磕磕拌拌地晒了一下，大致意思是（请用四川方言读） “我是来耍哩，豆是想看看这哈儿咋个庆祝三八节，没得啥子可以摆哩，我们那哈儿今天女哩放假，还发过节费，不晓得你们啷个过？”
　　话音一落，大家很羡慕地看着我——旁边的一个中国内地女生，那眼神相当久违，几乎是异眼同声：“社会主义好！” 令我自尊心极度膨胀，非常后悔没看嘻嘻TV，以至于不能把最新的两会精神给大家晒一晒。

　　下面两张照片是一个与会者晒的，主题是菲佣的假日，她们每周只有一天可以休息，而且往往还被拖延，周日的时候可以看见她们聚集在公元、立交桥等公共地方，打扑克、庆祝生日、礼拜等等。晒的人说，很多菲佣是穆斯林，因为在主人家不得不动猪肉，所以必须通过礼拜忏悔云云。此外，还有人晒了一下DV的情况——不是Digital Video，是Domestic Violence。说在新加坡和香港，女的只要去警察局报案，警察第一件事就是把她们送到医院去检验伤情，我立刻投桃报以崇拜的眼神。

　　我安达“苏格拉底的鞋匠”在他的Blog上就 天涯昆明板的短命斑竹“文字自治区”其实是感情加金钱骗子的事情，发表了文不对题的好文章“骗色也犯罪吗”？除了色即是空的色不“色”以外，其观点相当精炼（尤其是“所有心都是偷来的”一句），深得豆心。。。。

　　于是我进一步文不对题，继续和苏哥拉底的鞋匠老师及其它有空的人讨论一下：
　　
　　假设我是一个性工作者，和你“那种”本来要收钱，但是因为你偷了我的心，所以就打了个五折而且还经常买一送一，后来发现你其实根本就不爱我，只是为了FOC才扯那些朵朵，这个时候给有罪——法律上。
　　
　　稍微变一下，假设案情是：
　　
　　你按照交易习惯，交给我500块，然后我和你那种，那种过程中你突然觉得这500块应该要回来，所以不再只顾自己高兴，而是千方百计不断向我表达爱意，终于在那种完以前，偷了我的心，然后完事后我还给你500块，你达到目的。这个又咋个算乃？

　　如果我的定义有道理的话，那么论证“骗色非罪”的理由是不是可以是：
　　
　　第一，法不责众
　　第二，违反自然法
　　第三，难以取证，因此丧失归罪的程序正当性。
　　
　　好了扯远了，回到主题，刚才我编的两个例子里，行为人的目的似乎是为了省钱。如果是为了省钱或者拿回前，这个是不是其实不是“骗色”而是“骗财”了呢——但是，似乎这种骗财行为，照样可以用上述三个理由而非罪化。交给我500块，然后我和你那种，那种过程中你突然觉得这500块应该要回来，所以不再只顾自己高兴，而是千方百计不断向我表达爱意，终于在那种完以前，偷了我的心，然后完事后我还给你500块，你达到目的。这个又怎么定性呢？

　　“香港司法史上最丑陋的一页，可能由退休高院法官李柏俭及其妻子冯闰禅谱写。”香港《东方日报》今天花整整四版报道了82岁的香港退休法官李柏俭和他81岁的妻子冯闰禅因申请综援（类似内地的低保）时隐瞒财产而被判有罪的消息。根据该报的报道，两人为了获得综援福利和政府的医疗仪器资助金等目的，总共隐瞒了约200万港元的合法财产（点图片看详细报道）。

　　作为这组报道的注脚，该报还提及媒体爆出的其它一些香港法官有失检点的行为。包括06年4月某法官在法庭上未关掉手机并接听电话被司法机构警告；06年2月某法官被媒体爆出涉嫌违章停车、违章掉头及“冲灯尾”（即全中国司机做的事），导致他不再开车，步行避嫌；05年10月某法官遗失身份证后不补领，直到政府免费为市民换领身份证时才办补领，疑为节省395元补领费用；03年10月某法官在其女儿送了其机票的情况下，仍然按规定申请度假旅费津贴。以及九十年代时有法官因在法庭上看《查太莱夫人的情人》被要求其自动请辞；有法官中午吃饭喝醉了酒不慎撞墙受伤，被记者摄入镜头等。这些行为，在内地也许早已见怪不怪，有的甚至可能是没有才怪。

　　在这次涉及退休法官案件中，狗仔队将两名被告的日常起居、会友过程，出入消费场所等等侦察得非常清楚，甚至包括两人在涉诉期间吃哈根达斯冰激凌的照片。尽管其中一些行为（如被告一直保持绅士姿态，在法庭上一定要穿三件套的西服）在我看来并无不妥，但狗仔队这次显得的确不那么可恶，的确让人感到新闻监督的作用——在香港的《法官行为指引》中，在任法官：“不应利用职权去解决与法律或政府部门有关的问题；不应担任商业公司的董事职位；须避开与正在处理案件的相关法律专业人事的社交接触；避免加入政治组织；不会禁止以赌博为消遣活动，但若过分投入便值得商榷；光顾酒吧或卡拉OK，应顾及社会人士的看法。”虽然这些规定只涉及在任的法官，但这次退休法官的丑闻，和前面那些报道一起，照样被媒体作为“法官道德操守沦落”的证据大书特书。

　　这起隐瞒财产申请综援的案件，媒体甚至使用了“香港司法史上最丑陋的一页”来形容，看得我的小心肝跳得扑通扑通的——如果这就算是最丑陋的话，那“Ms. 香港”在司法选美大赛中，肯定是相当让内地的“法治色狼”们流鼻血的。

　　传说不是谁的东西都能称为“文选”的，我脑子里居然会蹦出这个名字并且义无返顾地用了它，已经充分说明自己没文化。既然是“选”，当然有标准：一是散文而非论文；二是与法律有关；三是基本完整还能拿得出手。

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